1 ـ پیشینه تاریخى

هنگامى که اسلام ظهور([1][1]) کرد و با هجرت پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) به مدینه، اولین دولت اسلامى تأسیس گردید، معیارهاى تابعیت و اقامت در جامعه اسلامى نیز تغییر یافت. با آمدن اسلام و تأسیس دولت اسلامى عضو جامعه اسلامى بودن منوط به دو معیار بود.
اولاً; مسلمان بودن، ثانیاً; پذیرفتن پیمان توسط غیر مسلمانان.

قبل از تأسیس دولت اسلامى، ملاک عضویت در جامعه، هم نژادى، هم قومى، هم قبیله اى و هم زبانى بود. ولى پیامبر اسلام در میان پیروان خود، معیار دینى را جایگزین معیارهاى جاهلیت نژادى، قومى و قبیله اى و ... نمودند و پیروان سایر ادیان را که در مدینه زندگى مى کردند، به شرط انعقاد پیمان، به عضویت جامعه سیاسى خود مى پذیرفتند.([1][2]) بنابر این اصولاً اشخاصى که به تابعیت دولت اسلامى پذیرفته مى شدند باید محل اقامت خود را نیز قلمرو دولت اسلامى قرار مى دادند.([1][3]) بیگانگان نمى توانستند به اراده خود در قلمرو دولت اسلامى داراى اقامتگاه باشند و فقط افراد که به آنها تأمین داده شده بود در حدود تأمین شان حق داشتند در سرزمین اسلامى اقامت نمایند. این افراد در قبال پرداخت مبلغى تحت عنوان «جزیه» به دولت اسلامى، این حق را به دست مى آوردند که در قلمرو اسلامى اقامت نموده و عضو جامعه اسلامى به حساب آیند و از نظر جانى و مالى تأمین داشته باشند. پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) بر این اساس یهودیان را از لحاظ حقوقى در ردیف مسلمانان قراردادند و زمینه را براى آنها هموار کرده که اگر بخواهند، پیرو اسلام شوند.([1][4])

از ابتداى ظهور اسلام و بعدها که مکه توسط مسلمانان فتح گردیدو بعداً که مردم ساکنین سرزمینهاى دیگر به اسلام گرویدند، دولت اسلامى شامل مسلمانان و سایر پیروان اهل کتاب که پیمان منعقد نموده بودند، مى گردید. حتى پس از رحلت پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) که جمعیت ساکن در قلمرو اسلامى افزایش یافته بود، باز هم ملاک و معیار تابعیت و اقامت در جامعه سیاسى اسلامى یکى از دو شرط «اسلام پذیرى» یا «پیمان پذیرى» بود. تنها پس از قرن نوزدهم مفهوم و ماهیت «تابعیت» و «اقامتگاه» از ملاحظات دینى جدا شد و به محدوده حقوق بین الملل خصوصى راه یافت و هر کشورى تلاش نمود تا کم و بیش رویه قضایى خاص خود را در این موارد اعمال نماید که در نتیجه این موضوعات همراه با مواد قانونى و قراردادهاى بین المللى اصول و مبانى حقوق بین الملل خصوصى را تشکیل مى دهند.([1][5])بنابر این مى توان گفت: امروزه قوانین و ماهیت تابعیت و اقامتگاه بر اساس معیارهاى زادگاه و ولادت شکل گرفته است.

2 ـ تعریف تابعیت (Nationality)

در مورد ارائه تعریفى از تابعیت بحثهاى زیادى توسط حقوق دانان صورت گرفته است. هر یک مطابق ذوق و سلیقه و برداشت خود از تابعیت آن را تعریف نموده اند لیکن تا کنون تعریف واحدى که بتواند تمامى شروط و اوصاف آن را در بر بگیرد وجود ندارد، اما در تعاریف ارائه شده وصف سیاسى بودن تابعیت مشهود است و این حقیقت در تمامى تعاریف آمده است که هر شخص به یک دولت تعلق و پیوند دارد. کامل ترین تعریفى مورد نظر ما که از تابعیت ارائه شده از این قرار است:

«تابعیت عبارت است از یک رابطه سیاسى، حقوقى و معنوى که شخص را به کشور معینى مرتبط مى سازد».([1][6])

از این تعریف اوصاف زیر را استفاده مى کنیم:
اولاً ; تابعیت یک رابط سیاسى است; زیرا ناشى از قدرت و حاکمیت دولتى است که فرد را تبعه خودش مى داند، به همین علت است که در بعضى کشورها مقرراتى راجع به تابعیت را در قوانین اساسى ذکر مى کنند([1][7]) که این خود به خصلت سیاسى بودن تابعیت قدرت مى بخشد. به موجب ماده یک کنوانسیون لاهه مورخ 1930 «هر دولتى این حق صلاحیت را دارد که بر اساس قوانین خود تعیین کند چه کسانى اتباع او محسوب مى شوند».([1][8]) بنابر این تابعیت ناشى از اقتدار و اراده دولتى مى باشد و اراده شخص نقش قابل ملاحظه ندارد و از آنجایى که این رابط بین تبعه و دولت سیاسى است نه قراردادى تنها عامل و اعطا کننده تابعیت دولتها است.

ثانیاً ; تابعیت یک رابطه حقوقى است; زیرا داراى اثرات حقوقى در بعد بین الملل و در بعد داخلى مى باشد. بعضى دانشمندان این دو بعد بین الملل و داخلى تابعیت را چنین بیان نموده اند: تابعیت در بعد بین المللى وسیله یا عامل تقسیم افراد بین دولتهاى مختلف است و در بعد داخلى انتساب کامل حقوقى شخص به دولت معینى است.([1][9])

ثالثاً تابعیت یک رابطه معنوى است; زیرا مربوط به مکانى نیست که شخص در آنجا سکونت دارد.([1][10]) بلکه اتباع یک کشور از نظر هدفها و عادات و رسوم مشترکى که دارند با یکدیگر پیوند مى خورند. هرگاه شخصى تبعه کشورى محسوب شود و به هر کشور دیگرى برود باز تبعه همان کشور اول است و نفس تغییر مکان یا اقامتگاه در رابطه معنوى او با کشور متبوعش خللى ایجاد نمى کند.

3 ـ روشهاى تعیین تابعیت اصلى

تابعیت اصلى تابعیتى است که در زمان تولد به شخص تحمیل مى شود.([1][11]) و در برابر تابعیت اکتسابى به کار مى رود. تابعیت اکتسابى تابعیتى است که از طریق ازدواج و یا پذیرش تابعیت کشور دیگر به دست مى آید.([1][12]) بنابر این به مجرد آنکه کودکى به دنیا آمد، ناگزیر تابعیت کشورى به او تحمیل مى شود. این یک قانون اجتماعى است و امروزه تقریباً همه کشورهاى جهان آن را پذیرفته اند.

الف ـ روش یا سیستم خون

سیستم خون را تابعیتى نسبى مى نامند، این سیستم داراى قدمت تاریخى است، از این رو حتى در زمانى که ارزش سرزمین به عنوان یکى از عناصر تشکیل دهنده کشور هنوز شناخته نشده بود، این سیستم معیار پیوند شخص به اقوام و خانواده هاى تشکیل دهنده یک ملت بود و مى توانست بیانگر رابطه تابعیت او با یک ملت باشد. به موجب این سیستم تابعیت از طریق نسب به طفل تحمیل مى شود، یعنى طفل به محض ولادت تابعیت والدین خود را خواهد داشت. حال اگر تابعیت پدر و مادر یکى نباشد به موجب قوانین اغلب کشورها طفل همانگونه که نام خانوادگى پدر را کسب مى کند، تابعیت پدر نیز به او منتقل مى شود.

ب ـ روش یا سیستم خاک

سیستم خاک عبارت از طریقه اى است که به موجب آن تابعیت را از روى زادگاه شخص معلوم مى نمایند. یعنى هر شخص تابعیت کشور زادگاهش را دارد و از آنجا که هر کس ناچار در محلى متولد مى شود و آن محل نیز جزء قلمرو دولتى محسوب است، اگر چنانچه همه کشورها متفقاً این سیستم را بپذیرند، دیگر آپاتریدى (Apatride) پیدا نمى شود، یعنى هیچ فردى بدون تابعیت پیدا نمى شود.

تذکر: جا دارد یادآورى شود که هر دو سیستم طرفدارانى دارد و هر کدام هم دلائلى براى اثبات نظر خود دارند; ولى به دلیل اختصار از بیان دلائل هر دو سیستم خوددارى مى کنیم.([1][13])

ج ـ ترکیب دو سیستم خون و خاک

حقوقدانان معتقدند که دو روش خون و خاک را نمى توان در مقابل هم قرارداد، بلکه یکى را مکمل دیگرى باید دانست; زیرا هر یک از این دو روش به تنهایى خود داراى مزایا و معایبى است و هر کشورى بنا به اوضاع و احوال جغرافیایى، اقتصادى و سیاسى خویش مقرراتى را در رابطه با تابعیت وضع مى نماید و معمولاً کشورهاى کوچک ولى پرجمعیت (مانند سوئیس) که به اندازه کافى کار و مسکن براى اتباع خود ندارند، روش خون را براى تابعیت برمى گزینند; چون از این طریق اتباع آن در هر کشورى که باشند و اطفال آنها در هر کشورى ولادت یابند داراى تابعیت سوئیس خواهند بود. بنابر این روش خون براى این کشورها که مهاجر فرست هستند، مناسب است در حالى که کشورهاى پهناور و بالنسبه کم جمعیت مانند کانادا و یا استرالیا، یعنى کشورهاى مهاجر پذیر که مى توانند براى اتباع سایر دولتها نیز شغل و مسکن تأمین نمایند روش سیستم خاک را مى پذیرند.

در دوران کنونى در اکثر کشورها قاعده تعیین تابعیت اصلى ترکیبى است از این دو سیستم خون و خاک. مثلاً ایالات متحده آمریکا و انگلستان اصل خاک را پذیرفته اند، ولى آن را با اصل خون تعدیل نموده اند و یا کشورهایى چون ایتالیا، هلند، بلژیک، فرانسه، لهستان و یونان هر دو سیستم خون و خاک را پذیرفته اند، اما با برترى اصل خون. در کشور ایران نیز از هر دو سیستم استفاده شده ولى غلبه با معیار خون است.([1][14])

4 ـ تعریف اقامتگاه

در مورد اقامتگاه تعاریف متعدد و مختلفى صورت گرفته است، ولى تعریف واحدى ارائه نشده است. از این رو در زیر به نقل تعاریف پرداخته ایم که نظر ما را از جنبه بررسى ماهیت تابعیت و اقامتگاه در حقوق بین الملل خصوصى برآورده نماید.

1 ـ برخى از حقوق دانان اقامتگاه را «رابطه مادى و حقوقى که شخص را بدون توجه به تابعیت به قسمتى از خاک یک دولت پیوند مى دهد» مى دانند.([1][15])

2 ـ بعضى دیگر معتقدند که اقامتگاه «رابطه اى است حقوقى داراى بعضى از خصایص سیاسى که بین اشخاص و حوزه معینى از قلمرو دولتى برقرار مى شود و بدین وسیله اشخاص، بدون آن که واجد وصف تبعه باشند از گروه ساکنین و متعلقین به آن حوزه تشخیص مى شوند».([1][16])

3 ـ برخى دیگر در مورد تعریف اقامتگاه مى گویند: «ارتباط هر شخص با محیط اطراف خود، محلى که در آن زندگى مى کند، یا به کسب و کارى اشتغال دارد، تحت عنوان اقامتگاه مورد بررسى قرار مى گیرد».([1][17])

چنانچه از تعاریف فوق الذکر به دست مى آید در علم حقوق «اقامتگاه» به معناى جایگاه حقوقى شخص در یک کشور در حقوق داخلى و نیز در حقوق بین الملل خصوصى عنوان دارد. به عبارت دیگر این موضوع هم از مسائل حقوق داخلى و هم از مسائل حقوق بین الملل است. گسترش مباحث و نقش «اقامتگاه» در حقوق داخلى با حقوق بین المللى یکسان نیست و غالباً تعاریفى که از آن در این دو نوع حقوق مى شود متفاوت است; اگر بخواهیم بدون توجه به پدیده مرز، «اقامتگاه» را مطالعه و بررسى کنیم در این صورت اقامتگاه مانند یک موضوع حقوق داخلى ماهیت مدنى دارد.

مثلاً فلان شخص اقامتگاهش کابل است و آن دیگرى اقامتگاهش هرات است. در اینجا هر دو نفر تابع رژیم حقوقى یکسان مى باشند یعنى تابع رژیم حقوقى افغانستان. به قول بعضى دانشمندان «اقامتگاه» در مفهوم داخلى مکمل هویت شخص است و هرجا که عوامل هویتى شخص را ردیف مى کنند «اقامتگاه» را هم مى افزایند. (نام، نام فامیل، نام پدر، شغل، اقامتگاه) به این ترتیب هویت و مشخصات فرد دقیقاً معلوم مى شود و در مواقع لزوم آثار حقوقى بر آن مترتب مى گردد. اما چنانچه «اقامتگاه» را از نظر حقوق بین المللى ملاحظه کنیم و اگر گفته شود فلان شخص «اقامتگاهش» افغانستان است و آن دیگرى «اقامتگاهش» کانادا است، «اقامتگاه» عبارت خواهد بود از مکان معین در یک کشور که یک رابط مادى و حقوقى بین شخص و آن کشور ایجاد مى نماید و همانگونه که ذکر شد بر خلاف «تابعیت» که یک رابط معنوى بین دولت و فرد است و تعلق شخص به کشور معینى را مى رساند. بنابر این اقامتگاه در حقوق بین الملل خصوصى به مفهوم ارتباط شخص با دولتى است که به وسیله آن افراد قلمرو خود را از سایر اشخاص جدا مى سازد، و هر کشورى با مشخص نمودن افراد مقیم در قلمرو خود یک نفع سیاسى را مد نظر دارد شخص مقیم افغانستان یعنى کسى که تحت لواى حاکمیت افغانستان قرار گرفته است و لو تبعه افغانستان نباشد.

5 ـ تفکیک بین تابعیت و اقامتگاه

با توجه به تعاریفى که در مورد تابعیت و اقامتگاه ذکر شد، مى توان گفت: از قرن نوزدهم به بعد دنیا به سرزمینهاى کوچک و پهناورى تقسیم شده و هر کدام از این قطعات جغرافیایى کشور دولت نامیده مى شود که با داشتن مرزهایى خود را مستقل مى دانند، مردم جهان نیز بنابر اوضاع، شرایط و جهاتى بین این سرزمینهاى مستقل تقسیم شده اند.

تابعیت نخستین عامل تقسیم جغرافیایى افراد بر روى کره زمین است. اما تقسیم جغرافیایى محدود به همین یک عامل نمى شود; زیرا افراد زیادى هستند که على رغم آنکه از لحاظ تابعیت به یک کشور تعلق دارند لیکن بنا به جهات و دلایلى تمام یا قسمت عمده اى از عمر خود را در سرزمین یا سرزمینهاى دیگر سپرى مى نمایند. بدین ترتیب عامل دیگر در تقسیم جغرافیایى اشخاص اقامتگاه آنهاست. با این حال هنوز وجه مشترکى بین این دو مفهوم وجود دارد و آن اینکه هر دو مفهوم به لحاظى مبیّن ارتباط شخص با کشور معینى مى باشند. در تابعیت این ارتباط یک نوع پیوند سیاسى و در اقامتگاه این ارتباط یک نوع پیوند مدنى است. وجود این دو نوع ارتباط با دولت و کشورى معین، بر اثر تابعیت و اقامتگاه موجب شده این دو مفهوم به عنوان دو عامل تقسیم جغرافیایى اشخاص میان دولتها در جامعه بین المللى شناخته شوند. این دو نوع ارتباط سیاسى و مدنى سبب شده که نقش تابعیت و اقامتگاه در جامعه حالتهایى یکسان داشته باشد، مثلاً در تعدادى از کشورها یکى از این دو عامل به عنوان عامل تعیین کننده قانون حاکم بر احوال شخصیه شناخته شده است.([1][18]) مطابق ماده 7 قانون مدنى ایران (1370) «اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.»

بنابر این در کشورهایى که عامل تابعیت به عنوان عامل تعیین کننده است، اگر شخصى بدون تابعیت باشد و یا آنکه عامل تابعیت او به جهتى مانند مهاجرت قادر به ایفاى نقش نباشد، در چنین حالتى عامل اقامتگاه عهده دار نقش مى شود و به همین خاطر است که برخى از حقوقدانان بین الملل خصوصى، اقامتگاه را بدل تابعیت دانسته اند.([1][19])

با این همه، وجود تفاوتهاى عمده میان تابعیت و اقامتگاه باعث شده که این دو مفهوم، ماهیت حقوقى کاملاً متفاوت از هم داشته باشند، یعنى که در تابعیت رابطه اى فرد با کشورى یک رابطه حقوقى معنوى و داراى ماهیت سیاسى است و حضور و عدم حضور شخص در کشور متبوع در تابعیت وى تأثیر ندارد و اصولاً شرایط استقرار، بقا و یا قطع تا